Av. Cihangir Çakır

Ülkemizin ve dünyanın son günlerde yaşadığı Covid-19 virüsü de olağanüstü bir sosyal felaket olarak karşımıza çıkmıştır. Bu durum karşısında ülkemizde ve dünyamızda salgınla mücadele edebilmek maksadıyla sürekli tedbirler alınmakta ve uygulanmaktadır. Başta faaliyeti duran işyerleri olmak üzere birçok kişinin bu salgın sebebiyle ekonomik kriz yaşayacağı maalesef kuşkusuzdur. Salgın devam ederken ve ne zaman biteceği bilinmezken, bir sözleşmenin tarafı olan kişiler ve şirketler için TBK m. 138 hükmü tekrar gündeme gelmiştir. İşlem temelini çökerten bu durum karşısında, kaynağını Türk Medeni Kanunun 2. maddesi olan ‘Dürüstlük’ ilkesinden alan ‘Sözleşmenin Uyarlanması’ uygulaması, sözleşme adaletini sağlamaya hizmet edecektir. Bu çalışmada sözleşmenin uyarlanmasını düzenleyen TBK m. 138 hükmünün nasıl uygulanacağına, uygulamada doğabilecek soru işaretlerinin nasıl giderileceğine Yargıtay uygulamaları ve öğretide yer alan görüşler ışığında cevap arayacağım.

“İcranın geri bırakılması kararı getirmek için mehil vesikası verilmesini isteyen T.Halk Bankası A.Ş. vekilince 6741 sayılı Yasa’nın 8. maddesi gerekçe gösterilerek banka lehine teminatsız olarak mehil vesaikası verilmesi istenilmiştir. 6741 sayılı Yasa’nın 8/2. maddesinde “Şirket ve Türkiye Varlık Fonu ile Şirket tarafından kurulacak şirketler ve alt fonlar, elektrik ve havagazı tüketim vergisi ve yangın sigortası vergisi hariç olmak üzere 26/5/1981 tarihli ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu gereğince alınan vergi, harç, katılma payı ile tasdik ücretlerinden, sahip olduğu taşınmazlar dolayısıyla emlak vergisinden, satın alınan ve satılan taşınmazlar ile ilgili olarak tapu ve kadastro döner sermaye bedellerinden ve her türlü dava ve icra işlemlerinde teminat yatırma mükellefiyetlerinden muaftır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Erzurum BAM 3.H.D. 2018/394 E., 2018/1073 K. 26.06.2018 tarihli, Antalya BAM 3.H.D.’nin 2018/68-708 E.K. Sayılı, 13.04.2018 tarihli kararlarında da belirtildiği üzere bahsi geçen yasa metninde muafiyet ve istisnalardan yararlanacak şirket Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketi olup bunun yanı sıra bu şirket tarafından kurulacak şirketlere ve alt fonlara da muafiyet ve istisnalar tanınmış olup madde metninde fona aktarılan veya devredilen şirketlerin muafiyet ve istisnalardan yararlanacağına dair açık bir düzenleme bulunmadığından mehil vesikası isteyen banka vekilinin teminatsız olarak mehil vesikası kararı verilmesine ilişkin talebi yerinde olmadığından İcra Müdürlüğünün İİK 36.maddesi gereği teminat alınmadan mehil vesikası verilmesine ilişkin 06.07.2018 tarihli işleminin usul ve yasaya aykırı olduğu, 3.kişi bankadan İİK 36.maddesine uygun teminat alınması gerektiği kanaatine varılmakla aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.”

“İlgili icra takibi dosyasının incelenmesinde; Alacaklı tarafından borçlu lehine toplamda 11.027,12 TL’nin tahsili için örnek no: 7 İlamsız icra takibi başlatıldığı anlaşılmıştır.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 60. Maddesinin 1. Fıkrasının 2. Bendinde, ödeme emrinin, borcun ve masraflarının yedi gün içinde icra dairesine ait ödeme emrinde yazılı olan banka hesabına ödenmesi borç teminat verilmesi mükelefiyeti ise teminatın bu süre içerisinde gösterilmesi ihtarını içermesi gerektiği belirtilmiştir.
Somut olayda dosya kapsamına göre bu yasal gerekliliğe uyulmadan borçluya ödeme emri gönderildiği anlaşılarak şikayetin kabulü ile ödeme emrinin iptaline karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. (Yargıtay 12. HD 2016/22145 E. 2017/12662 K.)”

“Bakılan davada davalı idare tarafından arazi geri teslim alımının davacının devir dilekçesi üzerine devam eden işlemler nedeniyle 05.05.2014 tarihinde yapıldığı, bu arada geçen süredeki sorumluluğun mevzuat uyarınca davacıya ait olduğu ileri sürülmekte ise de, yukarıda anılan mevzuat uyarınca sorumluluk gerektiren devirden kastedilenin maden haklarının üzerinde bulunan şirketten bir başka şirkete devredilmesi olduğu, dava konusu olayda gerçekleşen tür ve ünvan değişikliği durumunun bu kapsamda değerlendirilmemesi gerektiği, zira yeni şirketin eskisinin devamı olduğu açıktır.
Buna göre davacı şirket adına, arazinin geri teslimi süresinde yaşanan gecikmenin idarenin iç işleyişi ve mevzuat hükümlerini yanlış yorumlaması suretiyle gecikmesi nedeniyle ortaya çıktığı anlaşılmakla bu süre içinde gecikmede herhangi bir sorumluluğu olmayan davacı şirket adına arazi izin bedeli tahakkuk ettirilmesinde hukuka ve hakkaniyete uygunluk görülmemiştir. “

“… Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 2016/3417 Esas, 2018/1579 Karar sayılı ilamı, “… Davaya konu yerde ağaç kesme ve orman diri örtüsünü sökme olmadığı, davalının açma yapmaksızın işgal ve faydalanmada bulunduğu belirlenmiş ve mahkemece de davalının eylemi işgal ve faydalanma olarak kabul edilmiştir. Şu durumda; davalının 6831 sayılı Kanun’un 114. maddesi uyarınca, ağaçlandırma giderinden sorumlu tutulamayacağı gözetilerek bu istem yönünden de davanın reddine karar verilmesi gerekirken, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.” şeklindedir.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi benzer konuda bu yönde pek çok kararı vardır.
Somut olayda; gerek ceza dosyası kapsamında alınan bilirkişi raporlarında, gerek idare tarafından düzenlenen suç tutanağına esas inceleme raporlarında, orman diri örtüsünde tahribat veya ağaç kesmeye dair bir tespitin bulunmadığı, yargılama sırasında alınan bilirkişi raporlarının ise, dosya üzerinden alındığı anlaşılmış olup davacı şirketin ormandan açma yaptığı veya orman diri örtüsüne zarar verdiği, ağaç kestiği ispatlanamadığından 6831 sayılı Kanunun 114. maddesi gereğince ağaçlandırma gideri tazminatını ödemesi koşulları oluşmadığından, davacı şirketin suç tutanağı/ceza tehditi altında ödemiş olduğu 75.664,99TL ağaçlandırma tazminatı yersiz olup tamamının davacıya iadesi gerektiği, davacının istinaf başvurusunun duruşma yapılarak HMK’nın 353/1-b-2 maddesi gereğince kabulüne, davalının istinaf başvurusunun duruşma yapılarak HMK’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince reddine, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve düzeltilerek yeniden esas hakkında davanın kabulüne dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.”

“Her ne kadar sanık hakkında ceza infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan kamu davası açılmış ise de olay tarihinde bir yakını ile görüşmek üzere ceza infaz kurumuna giden ve uçağı kaçırmamak için acele ve heyecan içerisinde bulunan avukat olan sanığın x-ray cihazındaki kontrolden çantasını kaçırmak gibi davranışta bulunmadığı, tersine çantayı yürüyen standa kendisinin koyduğu, davaya konu bilgisayarda herhangi bir suç unsurunun tespit edilemediği sanığın suç işleme kastıyla hareket etmediği anlaşıldığından üzerine atılı suç yönüyle beraatine dair;
Yukarıdaki deliller ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında sanık hakkında anayasa, kanunlara ve hukuka uygun olarak oluşan vicdani kanaate göre aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. “

“… Davalı tanık anlatımlarının dosya içeriğindeki belgeler ile uyumlu olması ve anlatımlarının görgüye dayalı olması nedeni ile davacı ile davalı tanık anlatımlarının uyumlu olmadığı konularda davalı tanık anlatımlarına üstünlük tanınmıştır.
İş akdinin haklı nedenle feshedildiğinin ispat yükü davalı işverende olup; davalı tarafından iş akdinin istifa ile sona erdiği savunulmuştur. Dosya içerisinde bulunan 11.10.2014 tarihli davacı tarafından, davalı kuruma hitaben yazılmış “çalışmakta olduğum kurumunuzdan istifa ediyorum gereği bilginize” içerikli dilekçeden davacının istifa ettiği anlaşılmıştır. Davacı bu dilekçeye karşı imzaya itirazda ve dilekçenin baskı ile alındığına dair herhangi bir açıklamada bulunmadığından davacının istifa ettiği kabul edilmiştir.
Davacı dava dilekçesinde ücretinin ödenmemesi, zam yapılmaması ve gerçek ücretin SGK ya bildirilmemesi nedeni ile iş akdine son verdiğini iddia etmiş ise de, istifa dilekçesinde bu açıklamalara yer vermemesi, ödenmemiş ücretinin bulunmaması ve sigorta primlerinin gerçek ücret üzerinden ödenmesi nedeni ile davacının iddialarına itibar edilmemiştir.”

“… ancak taraflar arasında akdedilen İş Sözleşmesi’nin 7.4. maddesinde,”Şirket talep ettiği takdirde ve işin gerektirdiği hallerde Personel,haftalık çalıma süresini aşan saatlerde,hafta tatilinde,ulusal bayram ve genel tatil günlerinde fazla çalışma yapmayı kabul eder.Yapılan işin özelliği nedeniyle işverenin önceden fazla çalışma için bilgi verme zorunluluğu yoktur.Fazla çalışma ücretleri,İş Kanunu hükümlerine göre ödenir.Personelin kendi arzusuyla yaptığı çalışması,görevinin sorumluluğu içerisinde mütalaa edileceğinden,bu tür çalışmanın fazla mesai sayılamayacağı ve fazla mesai ücretine hak kazandırmayacağı Personel tarafından kabul ve taahhüt edilmiştir” düzenlemesi bulunduğu ve bu düzenlemeye göre davacıya ödenen ücrete tüm mesai ücretlerinin de dahil olduğu kanaatiyle, davacının yıllık fazla mesai süresi 270 saati aşmadığından,davacının fazla mesai ücretine ilişkin talebinin reddine, ancak işyeri kayıtlarından, davacının Eylül 2012 ayında 2; ve Şubat 2013 ayında 1 hafta tatili gününde çalıştığı anlaşıldığından, mahkememizce benimsenen bilirkişi raporunda işyeri kayıtlarına göre hesaplanan hafta tatili ücretinden Mahkememizce hakkaniyet indirimi yapılmaksızın davalı taraf faizleri ile birlikte sorumlu tutulmuştur. “

“… Somut olay kapsamında işletme ve güvenlik şirketinin sorumluluğu özen yükümlülüğü çerçevesinde incelenmelidir. Belirtilen talimat maddeleri ile Yargıtay uygulamaları ışığında havaalanı yönetimi ve güvenlik şirketinin yapılan kontrol işlemleri esnasında ziyaretçilerin can ve mal güvenliğinden doğrudan sorumlu olduğu, bahsi geçen kontrol işlemleri esnasında güvenlik şirketinin üzerine düşen görevde gerekli özeni göstermeyerek ihmalkar davrandığı, sonucunda ise davacının cep telefonunun ortadan kaybolduğu ve davacının maddi zararı olduğu tespit edilmiştir. Olay esnasında görevli kişilerin özen yükümlülüğüne aykırı olarak hareket ettiği, haksız fiilleri ile davacının maddi kaybına neden oldukları, havaalanı işletmesi ile T.A.V A.Ş özel güvenlik şirketinin ise personelleri ile aralarındaki iş ilişkisi dikkate alınarak doğan zararı tazmin yükümlülükleri doğduğu anlaşılmıştır.”

“… Tartışılması gereken husus davalı mağazanın güvenlik zaafiyeti yönünden hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmış olup;
Eylemin davalı tarafın mekan itibariyle sorumluluk alanında kalan mıntıkada işlenmiş olması ve güvenlik görevlisi, kamera kayıtları kullanmak suretiyle muhtemel zanlıların yahut olayın oluş biçiminin artık günümüz teknolojisi gereğince adetten olması nedeniyle bu konuda hizmet kusuru olduğu ve 6502 Sayılı Yasanın 13.maddesi gereğince;
Tüketicinin sunulan hizmetten makul olarak beklediği faydaları güvenlik yönünden azaltan hizmetlerden olduğu kabul edilerek …”